[摘要]政府信息公开案件中，“信息不存在”案件属于争议较大，且案件数量较多的案件类型，由于行政诉讼举证规则的特殊性，该类案件中往往容易形成证明僵局。本文通过对涉及“信息不存在”案件中原告与被告诉讼地位与举证能力的分析，结合我国目前现行法律、法规以及相应的司法解释的规定及司法实践，试图就涉及“信息不存在”类型政府信息公开案件中被告的举证责任的分配进行论证，以便于为法律从业人员在办理“信息不存在”类型政府信息公开案件中的举证提供一些现实参考。

 

                      引言

随着《行政诉讼法》的修改以及立案登记制的实施，近年来行政诉讼特别是信息公开诉讼的数量出现了爆发式的增长，而涉及到政府信息公开争议的行政诉讼中，对于答复“信息不存在”而产生争议的案件数量占信息公开争议案件总数的绝大多数，而在司法实践中，对于“信息不存在”答复中信息不存在的事实由谁来举证这一问题，由于目前我国尚未法律、法规规定，存在较大争议，从而使得司法实践中对于行政机关作出的“信息不存在”答复的合法性的认定带来一定的困难。因此对于“信息不存在”案件中原被告双方的举证责任，特别是被告的举证责任的明确，无论是对于行政机关依法行政还是司法实践，都有着重要的意义。

一、“信息不存在”案件被告举证责任概述

《政府信息公开条例》第二条所称政府信息：“是指行政机关在履行职责过 程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。由此可知，政府信息不存在，指的是申请人申请的政府信息没有相关的记录，即没有制作、没有获取、没有记录、没有保存等。根据条例的规定，如果申请公开的政府信息不存在，行政机关只要告知申请人，就属于履行了法定义务。

《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这是行政诉讼法规定的行政诉讼被告举证责任的基本原则。根据这一行政诉讼证据规则的一般规定，行政机关对于被诉行政行为的合法性负举证责任，被告有义务对信息是否存在举证；但是，举证责任的分配有一个重要的原则，即当事人对其认为不存在的事实不承担举证责任，这样被告就没有必要对自己认为不存在的事实提供任何证据。1但就此免除行政机关的举证责任而完全由原告举证，由于申请政府信息公开的主体在政府信息公开争议的法律关系中处于信息不对称、地位被动的情况，以原告所处的弱势地位和举证能力，事实上无异于驳回了原告的诉讼请求。因为举证责任的概念指的是当事人为举证其诉讼主张，所承担的提出证据的责任及所承担的说服责任。2但我国现行法律体系及相应的司法实践，均未明确要求被告承担政府信息不存在的举证责任，但这并不意味着完全免除了行政机关在此类案件中的举证责任，行政机关信息公开答复行为的合法性依然需要由行政机关提供证据予以证明，否则容易导致行政机关在作出信息公开答复时，以“信息不存在”为由规避信息公开义务。

二、“信息不存在”案件被告举证责任的范围

实践中，行政机关以“政府信息不存在”为由作出答复的比例不少。司法实务部门的研究者指出，大致存在以下几种情形：第一种情形，政府信息不存在的 原因是原告申请公开的信息不属于被告的职权范围；第二种情形，申请公开的信 息属于被告的职权范围，但政府部门没有履行法定职责而未形成或者获取，导致无法取得；第三种情形，申请公开的信息虽然属于被告的职权范围，但没有引起 被告制作该信息的原因事实，而确实不存在；第四种情形，申请公开的信息确实 形成或获取过，但由于政府部门的疏漏而丢失或灭损；第五种情形，政府信息存在，但政府部门为了某些利益或者出于某种目的而声称信息不存在。3在我国目前没有法律、法规明确规定行政机关应当就政府信息不存在的主张承担举证责任的情况下，笔者认为，就“信息不存在”案件举证责任进行分配时，应当考虑到原被告双方的诉讼地位以及举证能力，并要注意保护原告等利 害关系人的合法权益。4具体而言，行政机关在“信息不存在”案件中的举证责任至少应当包含以下两个方面的内容：

（一）对申请人申请公开的政府信息进行合理的查找、检索的义务承担举证责任

     根据《政府信息公开条例》第二条的规定，政府信息“是指行政机关在履行职责过 程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”因此行政机关对于信息不存在的举证责任一定程度上可以转化成行政机关没有制作、获取并记录和保存该信息的客观事实的举证责任。那么在行政机关作出信息公开答复前，无论申请人申请公开的信息是否应当属于本机关制作、获取并记录和保存，首先应当就该信息在本机关的记录和保存的客观情况作出审查。通常而言，对该信息在本机关的记录和保存的客观情况的审查，主要是根据申请人的申请以及本机关的实际情况对申请人申请公开的信息通过一定的手段进行查找和检索。而且这种查找和检索必须是最大限度的、合理的查找和检索。就司法实践而言，笔者认为，可以从以下几个方面判断行政机关是否履行了合理的查找、检索义务：1、查找、检索的材料是否全面；2、查找、检索的方法是否正确；3、负责查找、检索的工作人员是否了解相关业务以及查找、检索的过程是否尽职。

由于实践中存在大量申请人申请的政府信息应当属于行政机关记录和保存，但客观上或者由于行政机关尚未履行相应的法定职责，或者由于档案保管的原因相关信息已经遗失、毁损等原因，信息确实不存在的情形。故笔者认为，行政机关除应当就对申请人申请公开的政府信息进行合理的查找、检索的义务承担举证责任外，还应当就“信息不存在”作出合理的说明，并对其不存在的理由承担合理的举证责任。

特别是在实践中存在行政机关由于保管不当遗失了申请人要求公开的信息或者申请人要求公开的信息由于某种原因已经被销毁，在或者由于某种原因已经移交给其他行政机关导致客观上自己未保存的情况。此时更加需要行政机关就“信息不存在”作出合理的说明。因为在此种情况下，从应然的状态上讲，申请人申请公开的信息是存在的，而行政机关作出信息不存在的答复与应然状态存在矛盾，故需要行政机关对客观事实与应然状态的矛盾作出合理的说明。而且笔者认为，对于该种情况的合理说明应当在信息公开答复时即作出。信息公开答复作为行政行为，其合法性在行为作出时即已经确定，如行政机关在作出答复时未向申请人作出合理说明，那么在诉讼中不仅应当就“信息不存在”的理由作出合理的说明，还应当就“信息不存在”的理由承担举证责任。否则，极容易导致行政机关在作出“信息不存在”的答复后以信息灭失等理由作出抗辩从而不利于保护信息公开申请人的合法权益。

三、“信息不存在”案件中原告举证责任的补充

司法实践中，同样存在大量的“信息不存在案件”在行政机关有证据证明其已经尽到了合理的查找、检索义务且对信息不存在作出了合理的说明的情况下，原告仍然坚持认为其所要求申请公开的信息是存在的。在这种情况下，笔者认为应当由原告承担其所申请的信息存在的举证责任。因为在原告提起诉讼时，原告仅需证明其申请公开的信息与行政机关职权关联性，即原告需证明被告处存在其申请公开的信息的可能性即可。而当被告举证证明其已经尽到合理查找、检索义务且就信息不存在作出合理说明后，此时原告的举证责任加重，应当提出相应的证据证明其申请的信息存在被告处或者根据《信息公开司法解释》第五条的规定提供相应的线索，申请人民法院调取证据。

如上所述，由于我国现行政府信息公开的相关规定未对“信息不存在”案件中行政机关的举证责任作出明确的规定，但出于对申请人合法权益的保护，又需要行政机关在“信息不存在”案件中就其已经做出合理的查找、检索进行举证。而实践中，由于行政机关对于《政府信息公开条例》的理解不一，以至于在政府信息公开答复时，部分行政机关未能严格按照《政府信息公开条例》及相应信息公开规定的要求作出答复。由于行政诉讼案卷主义的特点，行政行为作出以后，行政机关无法就已经做出的行政行为进行取证，因此就要求行政机关在作出行政行为时便需要有证据意识。特别是“政府信息不存在”案件中，对于政府信息不存在的理由的说明以及政府信息查找、检索的过程往往缺失，因此笔者建议，在此类案件中，对于申请人申请公开的政府信息的查找检索过程如果能过通过一定的载体体现的（比如电脑系统检索），可以将查找过程以一定的形式予以固定（截屏、拍照等）；查找检索过程如无法通过一定的载体体现的，可以由两名以上相关信息公开案件承办人员将查找、检索的过程以书面的形式予以记录、说明。此类案件中，如果行政机关能够举证证明查找、检索的过程，并就信息不存在作出合理说明，一般而言此时就应当由原告提供线索或者证据说明相应的政府信息存在。

 

目前我国理论界及司法界就政府信息公开中“信息不存在”案件举证责任的分配的意见已经逐步趋于一致，但在实践中由于行政机关在作出信息公开答复时对于《政府信息公开条例》及关于政府信息公开相关规定理解的不一，人民法院在审理“信息不存在”案件中对于被告举证责任的要求亦没有统一的标准，导致目前司法实践中仍有诸多“信息不存在”案件在处理过程中存在一定的困难，因此笔者希望立法部门以及司法机关尽快就此类案件中原被告双方的举证责任出台书面的意见，从而解决实践中存在的大量争议。