浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（2010）杭余商初字第666号,原告汪某为与被告赵某、徐某民间借贷纠纷一案。起诉称，2009年12月7日，赵某向汪某借款150万元，由徐某担保承担连带偿还义务，赵某承诺2010年3月6日归还，三方签订了借款协议。借款到期后，汪某经多次催讨未果，故诉至法院，请求判令：徐某对赵某的136.50万元借款承担担保支付责任。在庭审中，汪某变更诉讼请求为判令：一、扣除已经支付的利息款徐某还赔偿汪某136.50万元。因债务人被告赵某涉嫌罪被杭州市中级人民法院判决犯集资诈骗罪，余杭区人民法院依法认定涉案借款系赵某诈骗款项之一，因此，确认汪某与赵某、徐某之间签订的《借款协议》无效。根据《中华人民共和国担保法》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3”。因《借款协议》无效，担保合同无效。徐某为赵某的借款提供担保，致使汪某履行了《借款协议》，实际被赵某骗取人民币132万元。对此徐某存在过错，应承担缔约过失责任。但徐某承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故汪某要求徐某赔偿赵某不能清偿债务的三分之一即44万元部分的诉讼请求，得到法院支持，其余诉讼请求均不予支持。

 

法院据以判决所依据的是《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。  担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过程各自承担相应的民事责任。并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，在担保人存在过错的情况下，其承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此，担保人所能承担的缔约过失责任仅限于债务人不能清偿部分的三分之一，且主合同约定的利息损失亦不能得到法院支持。

 

此外，部分关于主合同涉嫌无效，但结算对后退款协议进行的保证，与保证人直接对主合同承担保证责任的形式有所区别，对于结算内容的保证，笔者认为应当由保证人承担保证责任，其一无效合同的结算符合《合同法》规定合法有效，其二符合《担保法》规定的“担保合同另有约定的，按照约定。”，无效合同的结算协议应当由保证人承担保证责任，而不适用只承担三分之一责任的司法解释，这在案件中因承办人的理解不同可能产生不同的法律适用，供分享和讨论。